STF – ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS – INCONSTITUCIONALIDADE – RE 240.785
No último dia 8 o plenário do Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário nº 240.785 decidindo pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS.
Este RE estava parado desde meados de 2006 em razão do pedido de vistas do Ministro Gilmar Mendes, quando já existiam 06 votos a favor dos contribuintes dos Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence enquanto o Ministro Eros Grau seguiu a tese defendida pela Fazenda Nacional.
Retomado o julgamento, o Ministro Gilmar Mendes votou a favor da Fazenda Nacional, utilizando a linha adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, onde se decidiu que o ICMS estaria incluído no conceito de receita bruta por compor o preço final do produto.
Último a votar, o Ministro Celso de Mello decidiu pelo provimento do recurso do contribuinte, acompanhando a maioria e entendendo inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS.
Não votaram neste caso os Ministros Fux, Toffoli, Barroso e Rosa Maria.
O Supremo Tribunal Federal seguiu nesta decisão o entendimento consolidado nos RE’s nº 150.755-1 e 357.950 quanto ao conceito de faturamento para fins da determinação da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Vale lembrar que apesar de ser um precedente muito importante a favor dos contribuintes, o julgamento do RE 240.785 não possui o chamado efeito erga omnes, ou seja, não vincula os julgadores das demais instâncias.
Os contribuintes que quiserem acompanhar o desfecho deste tema devem atentar para o julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 18 e do RE nº 574.706 (que possuem efeito erga omnes), onde o STF poderá, como vem fazendo, modular os efeitos de sua decisão de modo que ela só beneficie os contribuintes com ações ajuizadas até a data em que ocorrer esses próximos julgamentos.